因跨省卖香烟，她获刑10年丈夫身亡
2017-08-09 00:00 ·在山东开超市的杨夏玉为了赚取差价，将烟草运至浙江销售，检方指控涉案金额高达2331.9万元。最终，法院以非法经营罪判处杨夏玉有期徒刑10年。
多名法学专家在接受北京时间记者采访时表示，杨夏玉有山东的《烟草专卖零售许可证》，其行为应受到行政处罚，而不适用刑法。杨夏玉的家属也连连喊冤，称判决有误，涉案金额也没有依据。
跨省倒烟2000万元？
女子因非法经营获刑10年
据杭州市富阳区检察院指控，2014年10月至2015年1月19日间，被告人杨夏玉先后多次在山东省济宁地区、枣庄地区向被告人庞某、赵某、孔某（另案处理）等人收购中华、利群等品牌香烟，后其将收购的香烟运至杭州市富阳区，并在无烟草批发专卖许可证的情况下，由卢某（杨夏玉的丈夫，已死亡）批发销售至杭州地区予以非法获利。
检方称，卢某以银行汇款的方式向庞某、赵某、孔某等人支付香烟款2331.9万余元。其中，2015年1月20日，杨夏玉又从山东枣庄运送一批香烟至杭州富阳准备批发销售，途中被警方当场查获。经鉴定，查获的香烟价值人民币69万余元。
检方认为，杨夏玉违法国家烟草管理规定，情节特别严重，已构成非法经营罪。
法庭上，杨夏玉辩称，她在山东有烟草专卖零售许可证，只收购了价值130万的香烟，69万元卷烟被查扣，是其丈夫卢某卖的，她没有参与销售，不构成犯罪。
杨夏玉所开的超市获得山东枣庄市的《烟草专卖零售许可证》（家属供图）
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杨夏玉的辩护人则提出，检方指控杨夏玉批发香烟2331.9万元之事实不清，证据不足。杨夏玉批发的香烟仅有各被告人供述的130万元，其中未销售的69万余元不能认定为批发。
辩护人认为杨夏玉取得《烟草专卖零售许可证》，具有销售香烟的合法资格，异地批发香烟，不属于《刑法》和《烟草专卖法》规定的应予刑事处罚的情形，属超范围和地域经营，只应受行政处罚，不构成非法经营罪。
“最高法曾对与此案非常相似的李明华非法经营案作出‘批复’（见文末，编者注），李明华最终无罪释放，请法院据此判决杨夏玉无罪。”辩护人说。
对此，法院经审理认为，卢某归案后供述所有这些款项都是香烟款。杨夏玉称2331.9万元中不全是香烟款，还有酒、花生油等款项，另一被告人赵某称其中有一笔款项是他的借款，均无证据印证。杨夏玉及其丈夫卢某荣从山东省境内收购卷烟到浙江省杭州地区批发销售，属跨省无证经营卷烟制品，违反国家烟草管理规定，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。
关于杨夏玉及其辩护人的辩解，法院认为，辩护人提及的最高法发布的《批复》是对个案的批复，对相类似的案件有指导意义，但因与《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）有冲突，不应扩大适用范围，本案中无论涉案的金额、贩销地域幅度、违反《烟草专卖法》、扰乱市场秩序的程度，社会危害性等，均与李明华非法经营案有显著的区别，不适用该案《批复》，应依法定罪处罚。
今年1月4日，杭州市富阳区人民法院一审以非法经营罪判处杨夏玉有期徒刑10年，并处没收财产人民币60万元。负责帮杨夏玉联系、收购香烟的刘某因非法经营罪获刑5年半，并处罚金5万元。卖给杨夏玉香烟的庞某获缓刑，赵某免于刑事处罚。
据了解，赵某是枣庄某区烟草专卖局营销部客户经理，为了完成烟草公司下达的销售任务，违规“调剂卷烟”给刘某。
杨夏玉与刘某、庞某均不服一审判决，当即向杭州市中级人民法院提出上诉。
杭州市中院没有开庭审理就以原判定罪及适用法律正确为由，于今年3月21日作出终审裁定，驳回杨夏玉等三人的上诉，裁定维持原判。
据北京时间记者了解，杨夏玉不服已经向杭州市中院提起申诉，法院已与7月6日受理。
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杨夏玉向杭州中院提出申诉，今年7月6日已被受理（律师供图）
法学专家：
应受行政处罚却获刑10年
在我国，有《烟草专卖许可证》但超范围、跨地域经营的行为，究竟应该受到行政处罚还是触犯刑法？法院对杨夏玉的量刑重吗？
带着这些问题，北京时间记者采访了中国政法大学教授阮齐林。据阮齐林介绍，2010年3月2日由最高法和最高检联合发布的《解释》，其中第一条第5款规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无《烟草专卖批发企业许可证》、《烟草专卖零售许可证》等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法以非法经营罪定罪处罚。
“也就是说，无许可证的经营应当按照非法经营罪定罪处罚，但这不包括有《烟草专卖零售许可证》但超范围从事批发业务或者跨地域经营。”因此，阮齐林认为杨夏玉的经营行为违反了我国的《烟草专卖法》，应受到行政处罚，而不应按照刑事犯罪处理。
阮齐林表示，最高法不仅在2010年通过《解释》明确了办理非法生产销售烟草专卖品案件中的非法经营、无证经营的含义，还于2011年通过《批复》进一步明确持许可证超范围和地域经营不宜按非法经营罪处理。
“这样一类超范围、跨地域违规经营行为，实质上实现了货善其流，促进烟草流通、满足人民群众和市场需要的条件，不具有刑事犯罪的社会危害性，这种情况下认为杨夏玉构成犯罪是不合适的。”阮齐林说。
中央财经大学法学院教授郭华也认为，杨夏玉等人的行为属于违反行政管理，不能作为非法经营罪来认定。
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“当地法院对杨夏玉的判决不太合理，涉及到这类犯罪，即使情节特别严重，甚至超出《解释》和《批复》的范围，在定罪量刑时也应从轻。”
郭华还认为，从程序的角度出发，基层法院也无权在司法实践中否定《批复》，若认为《批复》与《解释》存在矛盾，应当提交至最高法决定。
郭华教授还提出，本案二审法院没有开庭审理，对《解释》与《批复》相冲突的认定错误未予以纠正，此外，对涉案金额的认定以及作出没收财产均缺乏足够的证据证明。
据郭华介绍，他研究过国内大量有经营许可证但是超范围跨地域销售烟草的案例，多数受到行政处罚或者按照无罪处理，也有小部分按照有罪处理，但是国内目前判处的最高的刑期是3年，而且处以缓刑。
探访：杨夏玉因丈夫死亡
起诉当地公安索赔
8月2日，北京时间记者联系到了杨夏玉的弟弟杨先生。“我姐姐无罪，她始终也没有认罪。”杨先生说，姐姐的超市经营烟酒、食品、杂货、粮油等，涉案的2000多万是超市的全部交易记录，不是只有香烟。
“我姐姐销售的所有烟都来自正规渠道，因为有些烟在枣庄不受欢迎，进价低，但是在富阳却很畅销，她才把烟运至杭州卖。”
杨先生称，姐夫卢某在富阳开有超市，2013年就开始申请当地的《烟草零售许可证》，但直到现在还没有批下来。杨夏玉获刑后，其位于枣庄的超市因无人打理被迫停业，位于富阳的超市由其妹妹帮忙打理。杨夏玉28岁的儿子卢先生也待业在家，一心为母亲申诉讨说法。
据杨夏玉的家属介绍，2015年1月20日，因跨区域销售烟草，杨夏玉的丈夫卢某被以涉嫌非法经营罪羁押于富阳看守所，杨夏玉被取保候审。
2015年8月24日，卢某被富阳看守所送至医院抢救后于当日死亡。事后，杨夏玉将富阳看守所、富阳公安局诉至法院，索国家赔偿125万余元。(yancaoye.comyancaoye.com)
杨夏玉在起诉中写道，看守所在收押卢某前，对其进行了健康检查，卢某没有患有严重疾病和可能发生生命危险的情形，符合收押条件。从卢某的病历来看，卢某发病一个月有余。卢某死亡前三天，看守所的监控录像清晰记录其不能进食、不能运动、气急以手挠胸的情况。
杨夏玉认为，富阳看守所没有及时治疗，延误了对卢某的医治导致其死亡，应当承担国家赔偿，富阳公安局作为看守所的主管单位，应共同承担行政赔偿责任。
中国裁判文书网上的公开判决显示，此案的一审和二审均以并非行政诉讼范畴，应当按照《国家赔偿法》提起刑事赔偿为由驳回。杨夏玉又向浙江省高院提出再审请求，去年8月25日省高院也予以驳回。
今年年初，杨夏玉的儿子卢先生又代母亲重新提起刑事诉讼，将富阳看守所和富阳公安局诉至法院索国家赔偿，目前杭州中院已受理此案，并将审理期间延长至今年9月24日。
法院发出的延长案件审理期限的通知书。（律师供图）
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最高法关于李明华非法经营案的批复
据了解，2009年7月15日至22日，李明华持烟草专卖零售许可证，多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部进货，涉案金额达118万余元。
检方起诉后，法院认为李明华行为的性质，刑法以及相应司法解释中没有明文规定，为慎重起见，法院将此情况向上级法院进行书面请示。
2011年5月6日，最高法作出了《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》，批复内容为：被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”最高法作出《批复》后，当地检察院对李明华一案撤诉。
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